在学术界，有两种提法：一种说晚清法律改革是中国法律现代化的开端；一种说晚清法律改革使中国法律近代化。笔者认为这两种说法并不矛盾。近代化与现代化的界定很难把握，从某种意义上，近代化正是向现代化过渡的阶段，也可以算作现代化的初始阶段。而法律的现代化又是以什么为标准呢？晚清参酌西方资本主义国家进行的法律变革被誉为中国法律现代化的开端，那么西化与现代化是否可以等同呢？按照W.弗里德曼所列举的，构成现代法制的基本价值至少应包括：个人权利观念、法治观念、自由观念（契约自由、财产自由、经营自由等）、平等观念、民有政府观念等。虽然西方各国的法律不尽相同，但是这些现代化法律的基本价值在它们的法律中均有体现。因此，毫无疑问，在近代社会，西方资本主义国家的法律成为世界范围内所能依循的法律现代化的典范。而晚清法律被迫西化的过程，也就是向现代化法律转变的开始。

中国封建文明源远流长，数千年的文化积淀使中国先人世代相因，以同样的行为方式生活在同样的社会模式中。海根(Hagen)认为：“假如一个社会的行为方式代代相因，很少改变，那么这就是一传统性的社会……行为受习俗而非法律的支配，社会结构是有层阶性的，个人在社会中的地位通常是传袭的，而非获得的。”[①]在中国这样的传统社会中，法律并未占据它应有的地位，亦未受到相应的重视。中国古代是“人治”社会，而非“法治”的社会。法律作为维护专制统治的工具，代代相传，虽有少量改动，而其基本精神、体例与运行机制相沿未改。封建法律到了近代处处显示出滞后性、陈旧性与保守性。穷则要变，在穷于应付的困窘中，二十世纪初封建末世大规模的法律改革，终于使中国法律挣出传统的藩篱。修订法律大臣沈家本以西方资本主义法律为蓝本，引入资产阶级法律的原则原理，使中国传统法律在西化的过程中迈出现代化的第一步。

一．刑法现代化的启动

在长期重刑轻民观念的指导下，中国古代的法律体系是以刑为主、诸法合体的。封建国家只有一部基本法典，刑法是其主干，民律、商律、军律、行政律、诉讼律等杂糅其中，依附刑法存在。中国传统刑法在西方近代刑法的冲击下，暴露出落后于时代的种种弊端。而令清政府感到切肤之痛的是中国法律观念的陈旧和法律制度的落后竟成为西方资本主义强国进行侵略的口实。西方侵略者以逃避“在外国人心目中认为是可憎的一种中国程序”[②]为借口，从中国攫取了领事裁判权。清王朝要收回领事裁判权，就必须改革法制，而这个改革首先是要改革传统旧律中分量最重的刑律。

光绪三十一年（1905年），沈家本等人完成了对《大清律例》的删改，并将去除了冗赘例文344条的《大清律例》上奏清廷。删节旧律部分条文，没有超出历代修订律例的范围，因此很快就得到清廷批准。

光绪三十二年（1906年），清王朝宣布实行预备立宪，并进行官制改革。由于刑律与宪政关系密切，制定新刑律作为立宪的重要内容之一被提上日程。

同年，修订法律大臣沈家本奏请聘用日本法学博士冈田朝太郎帮助考订刑律，并遴选谙习中西法律的人员编纂新刑律，获准。

《大清新刑律》经修订法律馆“三阅寒暑，易稿数次，始克告竣”。宣统二年（1910年）颁布。实际上，《大清新刑律草案》初稿在光绪三十三年（1907年）就修订告成。但在由宪政编查馆交各省督抚签注意见之时，遭到以张之洞为首的礼教派的激烈反对而未能通过。朝野“或因其为改革弊制之端绪而表赞成，或谓系破坏礼教之先声而唱反对。”[③]以沈家本为首的法理派同礼教派进行了艰苦的斗争，修订法律馆亦因礼教派的阻挠不得不数易其稿。负责“帮同考订”刑律的日本法学专家冈田朝太郎也对持反对论调的礼教派，“深求其宗旨，明摘其悖谬。辞而辟之，以解天下之惑。”[④]并为此专门写成《论〈大清新刑律〉重视礼教》一文，批驳礼教派刘廷琛、劳乃宣等人的观点。

1910年颁布的《大清新刑律》是中国第一部专门的刑法。它分为总则与分则两编：总则17章，分则36章。《大清新刑律》在体系、体例、内容等方面都表现出现代化的特征。

体系上，《大清新刑律》打破了中国传统的诸法合体、民刑不分的中华法系，将刑事立法独立出来，汇编成单独的新刑法。新刑律首次采用资产阶级刑法，尤其是以日本、德国的大陆法系刑法模式，呈现出与旧律迥然不同的整体特征。

中国旧有的以刑为主、诸法散置其中的旧律在近代社会日益显示出捉襟见肘的困窘。在内外压力和社会危机的作用下，清王朝被迫决计改革法律。在《大清新刑律》尚在修订之时，沈家本等认为旧律决然不能再继续实行，新刑法的出台迫在眉睫。为此，先编订《现行刑律》，作为“维持于新旧之间”的过渡性法律。在《现行刑律》中，就将有关继承、分产、田宅、婚姻、钱债等民事方面的内容从刑法中分离出来。在继而颁布的《大清新刑律》中，又完全剔除了民事、商事、诉讼等非刑法的内容。这样《大清新刑律》中不再杂糅其它法律，而成为专门规定犯罪与刑罚原则和制度的独立的刑法典。刑法作为一个独立的法律部门存在是中国刑法史上一个开创性转变，也是现代法律体系区别于传统法律体系的重要特征。

体例上，《大清新刑律》摒弃了原来不能概括罪名、检索不便的传统章名，而参照大陆法系将全文分为总则和分则。总则为全编之纲领，规定刑法的范围、表现形式、犯罪概念、刑罚体系的加重或减轻、分则共同适用之条文等；分则为各项之事例，以罪名为章名，具体规定各类犯罪。这样，实际上是以国家、集体、个人利益分类法代替国家、个人利益分类法划分犯罪类型，在实现了分则民族化的同时，实现了犯罪类型的现代化。[⑤]有人评价说，由旧律名例章到总则编是“由人治变为法治、君主制变为民主、专制变为立宪、家长私有制变为个人私有制、家族主义社会变为个人主义、自由主义社会在刑法体系组成上的体现和表现”。[⑥]总则和分则相辅相成，通过司法裁判连而为一，这种体例的变化为新刑律带来了崭新的时代色彩与进步性。

内容上，《大清新刑律》的现代化主要体现在引进资产阶级刑事立法原则原理和效仿西方近代刑罚制度两方面。

西方资产阶级刑法的原则和理论在《大清新刑律》的整个篇章均有体现。罪行法定、罪与非罪的界定、惩治教育原则等等被全面引入《大清新刑律》。

中国古代法制中有这样的传统：律无正条者，由司法官引律比附，酌量加减，定拟罪名。比附之制使司法者有以类似律文比附定罪的权力，实际上就等于兼有立法之权，为其主观臆断、徇私舞弊、舞文弄法创造了机会。而且在审判官随意比附的情况下，难免造成审判不能统一。《大清新刑律》删除比附之制，引入西方近代的罪行法定原则，规定“法律无正条者，不论何种行为不为罪”。[⑦]废除援引比附、规定罪行法定这一意义深远的重大举措，体现了摒弃封建主义的专制擅断、崇尚平等博爱的资产阶级精神，也反映了中国资产阶级立宪派的要求和愿望。

新刑律依据西方近代刑法理论，明确界定罪与非罪。规定“非故意之行为，不为罪，但应论过失者，不在此限”。[⑧]这一条文抛弃了不论有无故意或者过失的结果加重罪，规定了新的罪与非罪的划分，确立了近代责任制度。《大清新刑律》规定依法令的行为、正当防卫行为、正当业务行为、不反公共秩序和善良风俗习惯行为、避免紧急危难及被强制的行为等五种行为为无罪的侵害；建立了阻却违法事由的概念，指出正当防卫与紧急避险行为为无罪行为。这一原则的确立具有近现代刑法特征，为后来的立法所沿用。

《大清新刑律》学习西方刑法，确定了惩治教育原则。新刑律规定“凡未满十二岁人之行为不为罪，但因其情节得施以感化教育。”[⑨]年龄在刑事丁年以下的人是教育的主体，而非刑罚的主体。新刑律采用西方国家惩治教育的办法，在各直省设立惩治场。将幼年罪犯拘置惩治场中，根据犯罪情节的轻重决定拘置年限，实行感化教育。[⑩]同时，新刑律规定“精神病人之行为不为罪，但因其情节得施以监禁处分。前项之规定于酗酒或精神病间断时之行为不适用之。”[11]精神病人不承担刑罚责任，否定了传统的单纯以人类违法行为为属性的犯罪概念。规定罪犯责任能力是汉唐以来中国法律的一大进步，是保护法律主体的一个立法原则，反映了近代资产阶级的道德责任观。

《大清新刑律》不但在整体适用的原则原理上学习西方法律，还大量采用西方近代刑法制度，例如引入作为刑法中重要环节的刑罚制度。刑罚制度是刑法的一项重要内容，新刑律在刑罚方面的改革体现了近代的精神。

对于刑罚制度的改革，主要从“破旧”与“立新”两个方面进行：

“破旧”就是顺应世界刑罚制度发展由重化轻的趋势，将旧律中原有的刑罚依照近代资产阶级法律标准进行调整。就其整体而言，改革后的刑罚较改革前为轻。

《大清新刑律》废弃了旧律的五刑制（即：笞、杖、徒、流、死五刑），改为死刑、徒刑（分无期徒刑与有期徒刑）、拘留、罚金几种主刑，并设褫夺公权与没收两种从刑。这样，《大清新刑律》使传统的肉刑转向近代西方的自由刑。“刑罚现代化的基本点是刑罚结构朝着文明方向发展”，[12]新刑律仿照西方刑罚制度第一次建立起由近代刑罚构成、分为主刑和从刑的新式刑罚结构，推进了刑罚现代化的进程。

对于刑罚中最重者——死刑的执行，清王朝肯定了沈家本提出的“死刑唯一”的主张。新刑律规定此后死刑只用绞，而废除了以前死刑又分为身首异处的斩和身首不分的绞两种执行方法。使人身首异处的斩刑的废除，体现了对于法律主体的人的人格和独立价值的尊重。同时，死刑必须经法部复核才能执行，避免了司法官主观臆断、草菅人命，反映了资产阶级的人道主义色彩。

“立新”就是将一些中国旧律所素无的近代西方刑罚制度写入《大清新刑律》，在中国首次确立了时效、缓刑、假释[13]等等近世西方执行刑罚的新制度。同时，《大清新刑律》中还大量采用其它西方近代刑法的犯罪名称和概念，如谋反、谋大逆、谋叛改为侵犯帝室、内乱、外患罪等。传统旧律中封建法律名词被取代，反映了在刑事立法的科学性方面的进步。

当然，还应指出新刑律中仍保存有许多封建旧律的残余。《大清新刑律》留有封建旧律中维护封建专制、等级特权和纲常礼教的部分内容。例如将侵犯帝室罪列于分则首篇专条，且多沿袭旧律同类规定，采用重刑原则；对诬告、遗弃、杀伤尊亲属等违背礼教纲常的行为加重处罚；沿用旧律《服制图》等。作为“附则”与新刑律同时颁行的《暂行章程》就是其保守与落后性的集中体现。但是，这些封建余渣是在当时阶级力量对比关系与特定的历史条件下难以苛责的。不管怎样，《大清新刑律》毕竟在法律体系、法律原则及具体制度等方面，都直接仿效西方新法，具有近代意义。它成为中国刑法发展的一个里程碑，标志着中国刑法朝着现代化迈出了可贵的一步。

《大清新刑律》对后世影响巨大。《大清新刑律》中几乎全部的内容在后来的民国时期仍被继续沿用。中华民国成立后，为迅速建立法律秩序，除了与民国国体相抵触的内容被废止外，其余均直接采用清末拟订的《大清新刑律》。《大清新刑律》被易名为《中华民国暂行新刑律》，在1912年至1928年的北洋政府时期是正式生效的刑事基本法。

二. 民法现代化的开端

民刑不分、重刑轻民是中国封建社会法制的一个重要特点。中国的民法长期依附于刑法，发展迟缓，直到二十世纪初才开始走上现代化的历程。

民法现代化的标志主要在于民法的法典化与民法文化的私法化。晚清法律改革中《大清民律草案》的制定是中国民法法典化和民法文化私法化的最初尝试。

其一，民法法典化

法律发展的过程一般表现为习惯法——成文法——法典法三个阶段。前一阶段向后一阶段的飞跃代表着法律文明的巨大进步。清末法律改革开启了近代民法法典化的开端，是民法史上具有划时代意义的事件。

宣统三年（1911年）九月，《大清民律草案》编纂告竣。这是中国历史上第一部民法典草案，揭开了民法由成文法到法典法的序幕。

因为民事法律关系比较复杂，而中国二千年来因袭着重刑轻民、民刑不分的传统，无中国化的近代民法样本可以依循，所以编修这部法典颇为不易。为了编好该法，沈家本重金聘请日本法学家志田钾太郎、松冈正义主编总则、债权、物权三编，而“关涉礼教”的亲属、继承由修订法律馆会同礼学部编修。并派修订法律馆人员赴各省采访民俗习惯，将调查所得资料送交编订人员，作参照之资。《大清民律草案》采巴威编制式编成，总则、债权、物权、亲属、继承五编，计一千五百六十九条。

清廷“务期中外通行”的修律宗旨为民法草案打破中国传统立法范式提供了政策上的依据。《大清民律草案》仿效德国、日本、瑞士等国民法，“注重世界最普通之法则”、“原本后出最精确之法理”，大量吸收近代先进法学理论和国际通行法则而编成。尤其是草案的主要构成部分前三编，直接由日本法学家起草，使其深受资本主义大陆法系民法原理和原则的影响，突破了陈旧的中华法系的模式。罗马法的法律原则通过德、日等国的扬弃、消化之后，又借清末法律改革之机影响着中国的法制。这在封建法长期统治中国之后的清末是令人耳目一新的。

虽然由修订法律馆和礼学部编订的“关涉礼教”的亲属、继承两编又充满了封建的色彩，带有封建法的烙印，但是第一次将湮没于刑法之中、无足轻重的民法法典化仍然是具有重大进步性的举措。因为“没有民法典法治是不可想象的；而没有法治，现代化也是不可想象的”。[14]

其二，民法文化私法化

“法文化是人们对法律现象的心理、观点和思维态势的反映。它直接影响着一个国家立法、执法、司法、守法等法的运作和操作的全过程。”[15]评价一个国家法律现代化的一个重要尺度就是其法律文化。

中国古代的民事法律是为维护封建伦理秩序，因此体现出民法刑法化的特征。中国传统法律对法律中仅占不足10%的有关民事的内容都无一例外地规定了刑法性后果。例如《唐律疏议·杂律》规定债务人不履行契约，要笞二十至杖六十。《唐律疏议·户律》规定同姓为婚，徒二年；卑幼不听从家长而私自婚娶，杖一百。明律又有立嫡子违法者杖八十的规定。如此等等，不一而足。古代的民事法的制定并没有考虑过人民的利益，只是一体地采用刑法化的民事规范，来维护封建秩序，维护贵族地主的专制统治。

古代的法律虽然形式也很多样，仅“律”就有令、格、式、典、科、比、敕、例等，而内容也很庞杂，但这些繁杂的法律都可归为一类，就是关乎国家利益的公法。在中国封建专制社会中，维护“王者之政”是立法的唯一与最终目的。儒法兼用治理国家的君主们信奉这样的信条：“夫立法令者，以废私也。法令行而私道废矣。私者，所以乱法也”；[16]“能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱”。[17]为了去私立公，专制国家政权使用强制力量介入私人事务，将个人关系公共化、国家化，将本来属于私法的民事法律关系刑法化。法律中只有“王者之政”，而没有私人事务；只有国家的利益，而没有个人权益。到了近代，这成为中国传统法律落后于西方以个人为本位的资本主义法律的重要体现。

在两千年的精神禁锢与公法统治之下，人民也习惯了牺牲与服从，习惯了扼杀个人应有权益的封建法律，而缺乏私权的观念。

《大清民律草案》的制订第一次使中国畸形公法化的民法文化向着近代本应走的方向迈进了一步。《大清民律草案》包括了保护人格的一些规定，如保护个人的权利能力、行为能力、自由权和姓名权。其49、50、55条分别规定：“权利能力及行为能力不得抛弃”、“自由不得抛弃”、“姓名权受侵害者得请求摒除其侵害”。虽然是有限地肯定和保护人格权，但也是历代封建法规所没有的。沈家本等人的个人本位资产阶级婚姻家庭法律思想在这部民法草案中也得到一定程度的体现，冲击了以家族为本位的封建婚姻家庭观。

在制定《大清民律草案》的过程中，人民的私权意识也得到广泛启蒙。长期以来公法垄断统治社会，民法在中国传统法文化中没有占据相应的位置，造成人们重公权轻私权的法观念。民法这一私法的法典化，打破了中华法系的封闭性与重刑轻民的旧制，使广大人民私权观念得到启发和提高。在晚清帝国即将崩溃之际，中国历史上第一次有了专门而独立的一部民法，国民开始认知民法、评价民法，并开始有了民法意识，这是民法现代化的必经阶段。

三. 清末司法改革

在中国漫长的封建社会小农经济缓慢发展，在重刑主义与“无讼”的法文化意识之下，诉讼法在刑法为主的法律体系中处于无足轻重的地位。到了近世末期，这种司法审判体制弊病百出的状态终于难以为继。

光绪三十年（1904年），修订法律馆正式运作后，沈家本组织翻译出日本《刑事诉讼法》、德国《民事诉讼法》、《普鲁士司法制度》、《德意志旧民事诉讼制度》、《比利时监狱则》、《比利时刑事诉讼法》、《美国刑事诉讼法》等诉讼法和司法机构组织法方面的著作。

光绪三十二年（1906年），董康一行赴日考察司法。他们回国之后，董康主持编译出《调查日本裁判监狱报告书》、《日本裁判所构成法》、《监狱访问录》、《日本裁判沿革大要》等，详细介绍了日本诉讼裁判制度。

同年，沈家本上奏《进呈诉讼律拟请先行试办折》，提出仿照西方程序法与实体法分离，修订单独的诉讼法典。沈家本对建立新的诉讼制度，提出三点建议：区分刑事诉讼与民事诉讼；建立陪审员制；引进律师制度。

光绪三十二年（1906年）沈家本主持草拟的《刑事民事诉讼法》，是中国第一部专门的诉讼法草案。分为总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件五章，260条，另附颁行例3条。草案首次引入西方律师辩护制度，规定：“凡律师俱准在各公堂为人辩案”。同时，还吸收了西方陪审制度等近代诉讼制度，反映了沈家本资产阶级诉讼法律的意识和建立近现代诉讼法的倾向。但是，这样一部与封建诉讼法和诉讼观格格不入的近代诉讼法草案，遭到礼教派的非难和围攻。他们指责该法“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。[18]该草案没有被通过。

沈家本虽遭礼教派攻击，但锲而不舍，继续组织新的诉讼法的修订，并尝试将刑事诉讼法与民事诉讼法分开编纂。宣统二年十二月（1911年1月），《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》编订完毕，进呈清廷。《刑事诉讼律草案》共六编十五章五百一十四条；《民事诉讼律草案》共四编二十二章八百条。这两部法典以德国、日本等国诉讼法为蓝本，引入资产阶级诉讼法的原则和内容。但拟订不久，清朝旋亡，两部诉讼法草案均未及颁布。

晚清新式诉讼法在王朝末世都没有真正执行，“新制度是有其名而无其实。这些制度渐渐地、但却从来没有完全地获得实质性的发展”。[19]

但是，清末诉讼改革的意义仍然是深远的。清末三部诉讼律的制定宣告中国诉讼法依附于实体法存在的历史结束。中国独立的诉讼法的出现与中国近现代诉讼法体系的初步勾勒，标志着诉讼法在形式结构上现代化的开端。在司法过程的程序化方面，中国古代行政兼领司法、皇帝总揽司法大权的传统不复存在。司法与行政分立、司法独立的原则初步确立。而司法独立在现代社会被公认为法治的重要原则和根本性标志之一。例如：1959年在印度的新德里召开的国际法学家会议上通过的《德里宣言》就将司法独立列为法治的基本原则。司法独立是法律公正价值目标实现的关键性要素，是法律现代化的一项重要标准。虽然法律现代化并非朝夕之功，甚至直至今日仍是中国现代化建设中的一个问题，但是，不可否认，晚清新的诉讼法的制定是中国走向司法独立的第一步，也就是走向中国法律现代化的第一步。清末未能施行的诉讼律草案为后来的民国政府援用，在实践中后世将其付诸实施。

同时，在思想意识与制度原则方面，诉讼法的改革意义也是重大的。儒家陈旧的“无讼”意识与理想模式，在中国立法史上第一次让位于近代西方诉讼思想。中国长期沿袭的集中体现封建落后性的刑讯制度被废除，辩护、陪审、回避以及公开审判等体现近代民主文明的新制度建立，反映了西方诉讼法中保障当事人诉讼权利与当事人诉讼权利平等的原则。在先进的西方诉讼法律文化的冲击、挑战之下，封建王朝在即将灭亡之际迅速炮制的近现代性质的诉讼法昭示着后世诉讼法制发展的方向。

在编订新式诉讼法的同时，清政府还进行了审判制度和司法机构的改革。

光绪三十一年（1905年），清廷派五大臣出洋考察西方宪政。载泽等人在考察各国的奏折中，对西方资本主义政体和法律及其治理国家的有效性做了介绍。西方国家司法、立法独立于行政之外互不干涉的三权分立制度给他们留下了深刻印象。他们尤其欣赏英日等国君主立宪制，介绍说：“英国政治立法操之议会，行政责之大臣，宪典掌之司法，君主裁成于上，以总核之。其兴革诸政，大都由上下两议院议妥，而后经枢密院呈于君主签押施行。故一事之兴，必经众人之讨论，无虑耳目之不周，一时之行，必由君主之决成，无虑事权之不一。事以分而易举，权以合而易行，所由百官承流于下，而有集思广益之休，君主垂拱于上，而有暇豫优游之乐。”[20]五大臣的奏折推动清廷对司法机构的改革，并为之提供了国外经验。

光绪三十二年（1906年），清政府进行官制改革：改刑部为法部，负责司法；改大理寺为大理院，负责审判。十月二十七日，沈家本就任大理院正卿。沈家本就任后，就着手厘定审判权限，奏请建立大理院、高等审判厅、地方审判厅、乡谳局（后改为初级审判厅）四级审判机构，实行四级三审制。

不久，沈家本等又拟订出中国第一部专门的法院组织法：《大理院审判编制法》。该法案规定京师高等审判厅、京师城内外地方审判厅、京师分区城谳局归大理院直辖。因此，实际上该法是对大理院和京师审判厅局编制法的规定。它明确规定自大理院以下各直辖审判厅局的司法裁判活动，不受行政衙门的干涉，保障司法独立。此外，《大理院审判编制法》对审判机构的设置、职能、人员编制均有规定，为司法机构改革提供了依据。

光绪三十二年（1906年），法部制定《各级审判厅试办章程》，清廷交宪政编查馆核议后，颁布施行。该章程是晚清唯一正式颁行的带有近代诉讼法性质的法规。共5章120条，列有审级、管辖、回避、厅票、预审、公判、判决之执行、协助、起诉、证人鉴定人、管收、保释、讼费等内容。规定：“民事、刑事案件，由初级审判厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准其赴地方审判厅控诉，判决后如再不服，准赴高等审判厅上告。”“凡民事、刑事案件，除属大理院及初级审判厅管辖者外，皆由地方审判厅起诉，经该厅判决后，如有不服，准赴高等审判厅控诉，判决后如再不服，准赴大理院上告。”

各级审判厅陆续建立，《法院编制法》尚在起草之中。为使各地审判厅有法可依，宣统元年七月到九月间，法部又制定了《筹办外省省城商埠各级审判厅补订章程》8条、《拟定各省城商埠各级审判检察厅编制大纲》12条、《拟定各省城商埠各级审判厅筹办事宜》、《京师审判检察各厅员缺任用升补暂行章程》、《各级审判检察人员升补轮次片》等法规。

宣统元年十二月（1911年2月），《法院编制法》终于奏准颁布。《法院编制法》共16章164条。该法规定实行初级、地方、高等审判厅和大理院四级三审制。各级审判厅实行独任制或者合议制。初级、地方审判厅的一审案件由推事单独审判；二审、三审案件则由推事三至五人共同审判。规定初级、地方、高等检察厅与总检察厅四级检察机关。检察官职权是对刑事案件实行搜查处分、提起公诉、实行公诉，并监督执行判决，而无权干涉推事审判。推事及检察官的任用办法、对司法行政的监督等内容在法规中亦有详细规定。

除了审级制度，辩护制度在中国法律中终于第一次得到肯定。在沈家本主持草拟的《刑事民事诉讼法》草案中，曾引入西方辩护制，但因遭到礼教派反对，而未能通过。在《法院编制法》中，辩护制度终于得到承认。该法规定：“律师在法庭代理诉讼或辩护案件，其言语举动如有不当，审判长得禁止其代理、辩护，其非律师而为诉讼代理人或辩护人者，亦同。”[21]虽然引进西方辩护制度有些“犹抱琵琶半遮面”的感觉，但是，在当时礼教派势力强大，不适当妥协法案就会增加阻力的情况下，这一点是可以理解的。而律师辩护制度毕竟被确立下来，这是司法审判史上重要的一页。

《法院编制法》还设立专章规定法庭之开闭及秩序、审判衙门之用语等，使审判机构和制度规范化、近代化。总之，《法院编制法》是晚清颁布的较为全面详备的各级审判机构组织法。通过这一法案移植入中国的大陆法系的四级三审制、审判独立、公开制度、检察官公诉、合议制等审判制度和原则，使中国审判摆脱了传统模式。

这一时期，还有一批单行法规相继被制定出来。例如光绪三十四年（1908年）的《司法警察职务章程》、宣统元年的《地方审判厅增设民刑两庭》、《拟建京师模范监狱》、《检察厅调度司法警察章程》等等。

通过一系列的法案、法规，中国司法审判现代化的进程也悄然展开。

四．20世纪初的商事立法

中国古代社会一直推行重农抑商的政策，商业被当作“末”，处于被忽视的地位。因此，中国历史上没有独立的近现代意义上的商法。在19世纪后半期，在列强的炮舰下，中国由农业社会向工业社会转变，由闭关向融入世界经济潮流转变。制定私法性质的商法是20世纪初法律改革的重要任务之一。

光绪二十七年（1901年），在西逃途中的清廷最高统治者终于表示要改弦更张，宣布成立查办政务处，负责筹备“新政”。在查办政务处开办的规条中，指出商务是“财政之大端”，建议清廷特派专办商务的大臣，各地督抚同心协力，振兴工商。

光绪二十九年（1903年），清政府决定在中央成立商部，作为制定商事法和其它相关法律的一个主要机构。商部地位仅次于外务部，居于其它各部之上。它的成立，标志着中国封建王朝长久以来根深蒂固的重农抑商政策发生了转变，反映了清政府在内外压力所迫下做出的编定商事法、振兴工商业的决心。

然而，由于抑商的观念束缚中国人太久，商部虽然设立，却收效依然甚微。清政府看到“商情观望已久，倘无以鼓舞而振兴之，决难冀其踊跃从事”。[22]为了鼓舞商情，使民族工商业者放弃观望态度，商部拟《奖励华商章程》。根据这一章程，政府放宽对商人投资设厂开店的限制，并以奖励爵号为刺激投资的手段，即：根据商人股份数额，分为不同等级，给予不同级别的顶戴或顾问官、顾问议员等爵号。虽然这些爵赏只是虚衔，但是由封建王朝以爵号为饵刺激工商业，却是前所未有的。经商由以前被人视为下贱的职业，到现在终于得到了政府和社会公众的认同。

接着，清廷又颁布数项鼓励实业的法规和措施。例如：1906年的《奖给商勋章程》，规定“有创制新法、新器以及仿制各项工艺，确能挽回利权，足资民用者，自应分别酌予奖励。”[23]又如1907年的《华裔办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》等。这些奖励措施的出台，大大鼓励了民族工商业者办理实业的积极性。时人誉之为：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。[24]

除了以上鼓励实业的法规，法律改革时期还制定出一系列具有近代意义的经济法规。

因为中国古代没有专门的商法，这使清末制定独立的商法工作在中国找不到可依之范本，而只得大量借鉴外国商法。为此，商部下设律学馆，其主要责任是翻译外国商律及路矿律、招工律、保险律、报律和各国条约。修订法律馆和律学馆在修律过程中翻译了一大批外国商法等书。同时，为了使制定出来的商法“通行无碍”，修订法律馆还对中国商人的商事习惯进行详细调查，拟订《法律馆调查各省商事习惯条例》，下发各地商会。这些准备工作的进行，为制定出具有近代色彩又符合中国习惯的商法奠定了基础。晚清法律改革的十年，商事立法成果主要有：

1．《钦定大清商律》。商律门类繁多，编订商律不是朝夕之功。为体现清政府当时对于振兴商务的侧重，商部决定先制定《商人通例》和《公司律》两部分，其余法规再陆续制订。1904年，由 《商人通例》和《公司律》组成的《钦定大清商律》奏准颁行。

《商人通例》共9条，规定了有关商事主体与商行为的界定标准。仅对商号的使用、帐簿的管理等项内容做了简单规定，内容很不完备。

筹办公司是清末振兴商务的重点，相应地，公司立法也是晚清商事立法的要务。《公司律》是中国第一部公司法。计131条，分十一节：第一节为公司 分类及创办呈报法；第二节为股份；第三节为股东权利各事宜；第四节为董事；第五节为查帐人；第六节为董事会议；第七节为股东会议；第八节为帐目；第九节为更改公司章程；第十节为停闭；第十一节为罚则。各节内容安排很不合理，流于粗疏。一方面是由于《公司律》是为当时发展迅速的公司制度所需，在几个月内应急炮制而成，难免粗糙；另一方面，中国近代商法初创，难以苛责最初的简陋。

《公司律》规定“凡凑集资本共营贸易者，名为公司”，首次在法律上肯定了公司的合法地位。它规定无论何种公司都一律遵守《公司律》，将官办、商办、官商合办公司置于同样的法律环境中，改善了民族工商业的经营地位。对于入股中国公司的外国资本，《公司律》规定它们“作为允许遵守中国商律及公司条例”，从而使外商在中国的经营也有所规范。《公司律》将公司分为合资、合资有限、股份、股份有限公司几种。它规定在公司应负责任上，分为有限责任与无限责任。确认公司的有限责任使投资者减少了要承担的投资风险，鼓励了投资者的投资行为。中国历史上第一部近代性质的公司法的制定，推动了当时公司产业和民族资本的发展。

2．《破产律》。破产是近现代经济中特有的概念，中国古代没有现代意义的“破产”之说。封建社会商家倒闭，往往子偿父债，私下了结。历代重农抑商，商业被视为细故，根本没有专门调整商业纠纷的立法。这类纠纷倘若上报官府，不但解决不了问题，反而因为无律可依，造成“追比涉讼，胥吏需索”，引来许多烦扰。近代以来，工商业的发展、资本主义经济因素的增多使各种经济纠纷层出不穷，时代呼唤着维护正常经营秩序的专门立法。

1904年《公司律》的颁布，激活了公司经济，大批公司纷纷涌现。但是，由于国际国内经济环境不稳定，中国亦缺乏完善的商法规范，破产纠纷迭起。还有少数人钻法律的漏洞，谎报破产，倒骗钱财。光绪二十五年（1899年），刑部曾规定对于有心倒骗的商人酌情判处枷杖、军流乃至永远监禁的刑事制裁。但是仅笼统规定惩罚治罪，而没有详细区分和维持调护措施，并不能达到良好的效果。

光绪三十二年（1906年），商部会同修订法律馆，拟成《商律》之《破产律》一门，进呈朝廷。《破产律》和上奏该律的奏稿，均由商部主稿。该奏稿称：“或因经营未善，或因市价不齐，即不能不有破产一事。而狡黠者往往因缘为奸，以致弊端百出，贻害无穷。”因此刑部于光绪二十五年申明治罪专案。“盖谓近来商情变幻，倒骗之局愈出愈奇，必如此严惩，庶奸商知所畏服。”然而诈伪倒骗与亏蚀倒闭，一个出于有心，一个出于无奈，虽同为破产，但情形不同。“若谨以惩罚示儆之条预防流弊，而无维持调护之意体察下情，似于保商之道犹未尽也。”为此，商部“调查东西各国破产律，及各埠商会条陈，商人习惯，参酌考订，成商律之破产一门。”脱稿后，咨送修订法律大臣沈家本、伍廷芳会同商定，定为九节六十九条。为避免产生分歧，该律获准后，应一体遵守。倒闭案件，无须援引刑部前奏比照京城之例办理。奏稿申明制定该律“责在保商”，以后“各省凡有破产之案，各督抚应严饬地方官克期定结，不得狃于积习，视钱债为细故。”[25]

在《破产律》中区别对待了亏蚀倒闭者与有心倒骗者。对前者，不再牵扯破产商人兄弟伯侄和妻子所有或代理他人经营的财产，并在处分该商人财产时为其预留约两年的赡养家庭的费用，以示体恤。若是因市场偶然波动陷入困境或贷出款项一时难以收回遇到困难，《破产律》规定了类似于现代破产法的和解与整顿办法，“准酌予展限或另筹办法，免致倒闭”。体现了对正当经营工商业的商人的“维持调护之意”。而对于后者，则将其财产货物变价还债，并根据情节轻重处以监禁20日至3年，或罚金50至1000元，或监禁与罚金并处。为有心倒骗者提供担保的人也要负连带清偿责任。

3．《商律草案》。《钦定大清商律》和《破产律》是中国历史上的新尝试，由于经验不足，修订仓促，都有很多弊病。颁布实施后，通例的简略、商人定义的狭隘、公司分类的不明确、公司变更方法的缺乏等等弊病都暴露无遗。中国商人对清王朝的商事立法逐渐不满，提出“政府颁布商事法令，每不与商人协议，致多拂逆商情之处，是非徒不足以资保护，而且较多窒碍”。[26]鉴于已修商律的不足，清廷决定重新编修商法。

修订法律馆聘请日本法学专家志田钾太郎等协助编纂商法。志田钾太郎负责起草的《商律草案》（《志田案》），于宣统元年（1909年）起陆续竣稿，共一千零八条。该商法草案分五编：

第一编总则，103条。下分九章：法例、商业、商业登记、商号、营业所、商业帐簿、商业使用人、商业学徒、代办商。

第二编商行为，236条。下分八章：通则、买卖、行铺营业、承揽运送业、仓库营业、损害保险营业、生命保险营业。具体规定了上述商行为的性质、规则以及有关当事人之间的权利义务关系等内容。

第三编公司律，312条。下分六编16章：第一编总则，包括法例、通则二章；第二编合名公司，包括设立、内部之关系、外部之关系、股东之入股及退股、解散五章；第三编合资公司；第四编股份公司，包括设立、股份、股东总会、董事、监查员、会计、公司债、定章之变革、解散九章；第五编股份合资公司；第六编罚则。

第四编票据法，94条。下分三编十五章：第一编总则，包括法例、通则二章；第二编汇票，包括汇票之发行及款式、票背签名、承诺、代人承诺、保证、满期日、付款、拒绝承诺及拒绝付款之场合、执票人之请求偿还权、代人付款、副票及草票、汇票之伪造变造及遗失、时效十二章；第三编期票。具体规定了商事活动中经常使用的票据之性质、种类、款式及其发行、流通，较详细地规定了当事人之间的权利义务关系。

第五编海船律，263条。下分六编11章：第一编总则，包括法例、通则二章；第二编海船关系人，包括所有者、海员二章；第三编海船契约，包括运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三章；第四编海损，包括共同海损、海船之冲突二章；第五编海难之救助；第六编海船债权之担保，包括法定债权、抵当权二章。涉及海上运输业中船主、船长、船员的权力职责和与旅客、货主的权利义务关系，并有对海上运输中各种意外事件的处理办法。

《商律草案》（《志田案》）体例严谨，内容详明，较前面的商事立法更为完备。但是它的修订作为筹备立宪的步骤之一，按照宪政编查馆部署，要到宣统五年（1913年）才能颁布，两年后才可实行。故未及完稿，清朝就灭亡。虽然该草案没有颁行，但是它毕竟是中国历史上第一部体系比较完整的近代商法，对后世编纂近现代化的商法提供了借鉴之资。

4．《改订商律草案》。《钦定大清商律》不尽人意，《商律草案》又不能立即实施，所以农工商部（原商部）于1910年编订了《改订大清现行商律草案》，作为过渡衔接。该草案分总则和公司两编。总则共86条，分七章：商人、商人能力、商业注册、商号、商业帐簿、商业使用人、代理商。公司编共281条，分六章：总纲、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、罚例。

《改订商律草案》在体例与内容上，都比《钦定大清商律》先进合理得多。例如，对于商人的确认。《改订商律草案》规定“凡有独立订结契约负担义务之能力者均得为商人”。而《钦定大清商律》规定男子年龄在十六岁以上，从事有关贸易、买卖、贩运货物等商务活动的人才可成为商事主体。《改订商律草案》去除了原来狭隘、并带有男女不平等色彩的定义，代之以更为科学的规定。

《改订商律草案》的进步性，很大程度上得益于中国商人的积极推动。中国民族工商业者在清王朝制定的商律不能真正有效地保护商道的情况下，提出：“法律为保护人民而设，其保护之结果可行否，必经人民而后定，商法所以保护商人，则必经商人公认可知也。”[27]1907年，上海商务总会、上海预备立宪公会、商学公会发起商法讨论大会，讨论商法草案的制定问题，积极参与商事立法。会议的代表们讨论之后，形成了自己起草商法草案的决议。他们的商法调查案呈送农工商部后，农工商部认为该案对施行实际大有裨益，当即“逐条考校，参互研求”，“采择亦为独多”。中国民族资本对商事立法的主动参与，推动商法的完善。虽然《改订商律草案》亦未及颁行，但是却成为北洋政府编修《商人通例》与《公司条例》的蓝本。

除了上述商法，修订法律时期还修订了其它一些商事法律。如光绪三十年（1904年）商部制定的《商标注册试办章程》（28条）、《商标注册试办章程细目》（23条），宣统元年（1909年）由修订法律馆聘请的日本法学家松冈义正起草脱稿的《破产律草案》（337条），农工商部制定的《保险规则草案》（124条）等。

在晚清法律改革中，一系列的商事立法填补了中国商法的许多空白。中国自是有了自己独立的近代意义的专门商法。虽然这些商事法规大多未及颁行，见诸施行的只有《钦定大清商律》和《破产律》，但是作为中国第一批新式商业法规，它们为后世继续建立发展近现代的商法起到披荆斩棘的作用。这些商法的体例、内容多为后世借鉴沿用，它们所体现的资本主义原则和精神昭示着商法发展的未来。

五．新式法学用语

法学用语是法学系统的基本单位，是对其分析的基本入手点。中国古代法学，从李悝著《法经》开始，经商鞅改法为律，董仲舒引经注律，张斐撰律表，到《唐律疏议》，形成了一套自己的法律语言。它随着中华文化的巨大影响力，泽及日、朝和东南亚国家。但是禁锢不前的文化不可能有永久的优势。近代以来，中国旧有的法律语言和世界法学产生了严重的脱轨，成为中国接纳西方法文化的滞障。没有近现代法学语言词汇，就谈不上创建近现代的法学。这一问题，在中国国门被打开，西方法文化渗入之时，就开始出现。经过几十年的探索酝酿，到晚清改革法律之时，大量法学用语的创制引进，才使中国法学有了质的转变。

近代以来，中国对西方法学的移植，可以追溯到林则徐组织翻译的《各国律例》。这时，中国对于近代法学用语的极度欠缺，使翻译具有比附的特点，即用中国旧有词语和观念比附异质法学。例如：翻译《各国律例》时，用“道理”一词来对译“right(权利)”，用“例制”对译“constitution(宪法)”。如此等等，不一而足。这样的翻译法，是“运用了表达中国伦理的语言来翻译国际法”。[28]翻译准确性不足，也影响了西方法律和法学的传播。不但固定意义的法学用语没有形成，连能指与所指之间的同一关系也没有建立。

19世纪60年代以后，以丁韪良《万国公法》的翻译出版为标志，中国近代法学用语的发展进入一个新的阶段。丁韪良在当时已有的理解基础上，将某些重要法学用语从汉语系统中切分出来，例如“权利”一词。[29]这种切分使处于混沌状态的观念得以凸显，为法律改革时期大量的创制引进工作奠定了基础。但是这时的意义整合依然很有限，主要表现在两方面：一是，翻译中还是多用中国传统的法律概念和观念去比照理解西方法律、法学。如将administration（行政）译为“朝廷”；将conscience(良心)译为“天理人情”；将judge（法官）译为“刑司”或“听讼官”。二是，形式上的一词多译与多词一译。前者如Natural Law（自然法）被译为“天然之理”、“天然律例”和“天律之法”；后者如将legitimacy（合法）和 valid（有效）都译为“合法”。

光绪十三年（1887年），黄遵宪写成《日本国志》。其中的《刑法志》直接套用了大量日译法学用语，例如“搜查”、“保释”、“公判”、“鉴定”、“正犯”、“从犯”、“未遂犯罪”、“现行犯罪”等等。[30]这些直接取自日本的日译法学用语，是中国人自己引入的第一批法学新词，有些不但成为近代法学的组成部分，而且还沿用至今。但是黄遵宪并非法学家，对《刑法志》的翻译和解释错误较多。同时，他所引入的仅有刑法和刑事诉讼审判方面的法律概念，而数量更为巨大的民商法和民事诉讼法的词汇，基本很少涉及；他所参照的日本法律原文《治罪法》和旧《刑法》是日本第一部效仿西方而制定的新法，一些法律用语尚未定型。由于只是单纯引进日译法律语言，而没有法学其它领域的同步进展，所以当时国人对它们的理解依然局限在传统律学之内。法学用语的充实、矫正、定型和近代化，法学的近代化，这些任务都留给了后来者。

20世纪初，晚清法律改革为中国法律实现近现代化提供了契机。在修律过程中，沈家本等人继黄遵宪之后，创制引进了大量近代法学用语。这些新词汇主要出自东邻日本。沈家本曾指出：“今日法律之名词，其学说之最新者，大抵出于西方而译自东国”。[31]1905年前后，《法律经济辞解》、《法律经济辞典》、《汉译新法律词典》、《法律名辞通释》等第一批汉语法学工具书出现。这些词典中充满了直接取自日本的法学词语。直到辛亥革命前后，多数西方国家的法律还都是从日本转译。

这些日译法学词语，大多已经不同于中国人以前熟悉的语言体系。对于当时的中国人来说，这是一套陌生而新鲜的语言。它们不再是比照中国旧有的概念和观念而得的不洋不土的词语，而是以日本为媒介移植过来的近代西方法学的语言。它们不再是能指与所指之间没有相对固定性的任意结合，而是各自都有了固定的位置。它们不再是为了翻译需要而进行的零敲碎打，或是有限部分的引入，而是有了完整的体系。修律者们对日译法学用语不但直接引用，而且对于部分不合汉语习惯的词语，还进行了中国化的修改或替代。

此外，德国的法学用语也对中国产生了影响。例如修订法律馆翻译的《德国民法典》，就是根据德文原本，部分借鉴日译词语，进行翻译的。

20世纪初，中国法学界在以日本为媒介，引进西方法学的日译词语的同时，还直接参酌西方法学用语，并根据中国汉语习惯进行有选择地改造吸收。经过这样的创制和移植，补充了中国近代法学用语的空白。正是对于这些法学用语系统的吸收和改造，在清末最后的几年里，沈家本等人才得以制定出一系列的近代法典或草案。这些法典或草案中，基本上已经形成了一套统一的法学用语。虽然有些新法只是以草案的形式出现，甚至并为来得及颁布施行，但是它们所用的法学用语却统一了中国近代法学语言。它们所定立的语词体系直到民国，乃至今天还基本保留着。

六．结语

如果有一线生机，清朝统治者是不愿在自己的王朝实行什么变法维新的；如果有一丝可能，他们也决然不会主动改弦更张，将祖宗定下的律法改得面目全非。一切都是情势所逼，一切都是人类历史发展的规律使然。晚清变法修律本是封建统治者为收回领事裁判权、挽大厦之将倾而展开，但其结果并未如他们所愿。这场法律改革大大超出了他们预想的范围，将传统的旧式法律变成了很大程度上体现资本主义精神的新式法律。修律未能挽救清朝灭亡的命运，却将中国沿袭已久的封建法律推上现代化的道路。在这场法律改革中，以沈家本为首的法学家参酌西方法律制定了刑法、民法、诉讼法、商法等一系列新式法律，并创制、引进近代法学用语，初步建立了中国现代法律的框架。中国法律现代化的历程虽然姗姗来迟，却终究在二十世纪之初揭开了序幕。