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李玉:晚清士人论立法与防弊

作者: 文章来源:《南方都市报》2017年08月15日GB07版 更新时间:2017年08月24日

立法的本意在于防弊惩弊,以期生产和生活秩序得到保障,助推社会发展。但如何防弊,则是一个极为复杂的问题,并非法行弊除,有时立一法反而生一弊,法立与弊生成正比关系,这在中国历史上并不稀奇。晚清《申报》就曾著有一篇社评,直言“中国防弊之无益”,其文如下:

 

法者,先王创制显庸,以范围后世者也;弊者,后人因心变幻,以挠乱乎法者也。是故有一法,即有一弊,立法愈严,其弊愈甚。自秦迄明二千余年,禁令日密,政教日衰,君权日尊,国威日替,泯泯棼棼,至于今日,而中国遂一弱而不复强。窃尝推原其故,而知防弊之为患甚矣哉。

 

夫人之有弊也,非必巨奸大恶而显与法违也,亦因为势所迫而不得不然耳。即如中国盗贼一事,责成地方有司,未尝不法禁森严,然法立于弊之外,弊即生于法之中。以三日内有两起劫案,县官即有处分,然以某日之晚,移至某日之晨,而已非在三日之内矣;附郭十里内抢劫之案,两月内不破者,即照例严参,然苟与原告商通,于禀报时稍移一二里,即已逾乎十里之外矣;盗案至四参,限满尚不破获者,立即撤任,然苟与他县互谋对调,则均为协缉,官而可以安然无事矣。夫定以三日,约以十里,严以四参,其立法非不审慎详密,似可以清盗贼之源,而地方有司于捕务亦断不至任意废弛。孰知其弥缝掩饰,灵幻百端,一转移间,即可置身事外,人非至愚,孰不愿为趋吉避凶之事乎?且更有可异者,监犯之越狱也,县官典史皆有严谴,然观各省奏报越狱之案,必称知县有事,先期公出,于某月日四更时分,风雨大作,更夫、禁卒人等避入他室,困倦睡熟,该犯等乘间扭断镣铐,越狱脱逃。迨狱卒等惊觉,报知典史,会营勘验,查拿无获,据情禀报后即将典史撤任,同卒禁人等一并提讯。据供依法看守,一时疏忽,并无松刑贿纵情弊,应即将管狱官、典史某某以疏于防范,照例革职。有狱官知县某某因先期公出,免其参处,云云。此种奏牍,千篇一律,几可以刊板印行。

 

夫县官之倒填年月,揑报公出,其伪固不待辨,而该典史之甘心受过,嘿嘿无言者,岂果有德于县令乎?盖县令之捐实缺也须万金,典史之捐实缺也只千金,与其明言之而两败俱伤,熟若独任之,而尚可代为捐复。在各督抚亦深知此中情伪,非必甘受其欺,然悉彻底根究,照例严惩,恐有惩不胜惩者矣。

 

窃尝想之,中国开辟最早,人之智慧亦最灵,故夫作奸犯科之事亦遂层出不穷,莫可究诘。国家知其然也,于是严定以律例。律例者,防弊之书也,纲举目张,有条不紊。然朝廷之设例益严,吏胥之奸谋益巧,变乱曲直,混淆是非,士人学古入官,读书万卷,而未尝读律,案情之稍异者,辄瞠目咋舌,而不知所措,于是其权不得不授之吏胥。昔人谓,“今日之天下一吏胥之天下”,虽系激言,实亦确论也。

 

夫今之言治国者,动言效法泰西。泰西之设律也,删繁就简,不过扼要数言;且折狱必须衡情察理,不尚刑求,骤而观之,似其法失之太宽,然犯法者亦未见多于中国。盖泰西之法虽不苛,而凡事必须察核情伪,使人无所逃遁,故为律也似宽而实严。中国之法虽密,而多可以附会迁就,避重就轻,故其为律也似严而实宽。古语曰:“琴瑟之不调,甚者则改弦而更张之。”昔汉高入关,与父老约法曰:“杀人者死,伤人及盗抵罪。”其余繁琐之令悉去之,以是民心悦服,寰宇安宁。今中国诚能一洗上下相蒙之习,立法尚简,而苟有犯者必严惩无赦,如是则弊不必防而法亦不至虚设矣。岂不盛哉?(《论中国防弊之无益》,《申报》1897919)

 

作者云:“有一法,即有一弊,立法愈严,其弊愈甚”。立法原为防弊、惩弊,何以会产生这种悖论?原因固极复杂,也极简明。其复杂,在于法的不同体系、不同部类,作用与性质不同,外部效应自然有异;说其简明,因为法与弊互相为用,成了共生关系,本文作者说得明白:“法立于弊之外,弊即生于法之中。”

 

“弊”如何生于“法”之中?本文列举了许多晚清的案例,照律,某县三日内若发生两起劫案,县官即受处分,若果真发生,即将最后一案的发案时间移至次日之晨,这样就不在三日之内矣。府县附郭十里之内发生抢劫之案,若两月内不能破获,官员照例受到严参,若与原告商量,令其将案发地点稍移一二里,超出十里之外则无事矣。再如,盗案限满不破获者,照例官即撤任,然苟与他县互谋对调,“则均为协缉,官而可以安然无事矣”。甚至发生越狱等重大案情,也可以由地方官员“大事化小”。

 

何以官员会想方设法规避“法”的制裁呢?一言以蔽之,“人非至愚,孰不愿为趋吉避凶之事”?当官员个人或团体利益因面临法律的制裁可能受损之时,设法钻法律的空子,自然是常规想法;趋利避害,人之本能,固不足多责。但若无他人助力,要想“成功”,恐亦不易。惟清代官场本为一体,则法弱弊强,法小弊大,势所必然。最后必然导致法自法,弊自弊,猫鼠相安,习为固然。

 

善因何以生变果?作者归因于清代的胥吏舞文弄法,作奸犯科,有一定道理,但不全对。根本原因在于,法者,公也;弊者,私也。公者,无也;私者,有也。公者,虚也;私者,实也。在一个没有公共意识、公共信仰的社会,法律会或多或少让位于私权与私利。况且,私权与私利还可以让渡。

 

在法制文化不健全的社会,立法愈多,滋弊的机会愈多,反不如汉高祖入关与民约法三章之有效。法制文化建设的核心在于“诚”,一方面是政府诚心立法,另一方面是民众诚心守法。

 

文章最后一句话尤令人深思:“中国诚能一洗上下相蒙之习,立法尚简,而苟有犯者必严惩无赦,如是则弊不必防而法亦不至虚设矣。”



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