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陈健:胡汉民主权国家论与留日国际法教育

作者: 文章来源:史学月刊 更新时间:2017年09月05日

20世纪初,革命派以《民报》为舆论阵地,宣传革命大义,其重心涵括民族革命、政治革命、社会革命三项论题。照同盟会主要成员共同商议、胡汉民执笔的《民报之六大主义》,概括同盟会的革命理论对内、对外两大任务,其中对外,主要是力图以国际法为准绳主张自国权利。革命派的这一“对外任务”,突出体现在胡汉民有关“主权国家”的一系列论文中。

 

胡汉民发表于《民报》的文章共21篇,从题材来看,与国际法相关者占了绝大篇幅。此类文章又大体可分作两类:一是短小精干的时事评论;二是就某一重要问题所作的专论。专论之中篇幅最长、用力最大者是连载于19061907年的《排外与国际法》,全文十几万字,对国际法的法理渊源和适用有全面深入的论解。胡对国际法的深研,反映了革命者借用新知谋求国家独立自强的努力。值得注意的是:这些文章的撰写和发表,恰是在胡就读法政大学速成科、接受系统的法律尤其是国际法教育的前后。

 

对于这一时期胡思想中“国际法因素”,目前学术界关注并不多。既有研究多是从革命派“对外观念”角度剖析同盟会成立后“排外”观念的新变化,认为他们已自觉地将义和团运动时期的盲目、野蛮排外与此后的文明排外划分开来;日本学者佐藤慎一对胡国际法思想的知识背景虽有所提及,但并未深入溯源。就此,本文拟在前辈学者研究基础之上,进一步对胡在日本留学期间的学习经历尤其是所受国际法教育追根溯源,以厘清其“主权国家论”背后的思想渊源。

 

  胡汉民在日本接受国际法教育情况

 

对于胡汉民国际法知识的渊源,学界向来少有论及,日本学者佐藤慎一曾指出:“胡汉民对于国际法的知识或理解与薛福成或康有为等上一辈人相比,无论在质上还是在量上都发生了很大的变化。他的上一辈人所依据的国际法文献主要是丁韪良翻译的《万国公法》或《公法会通》,胡汉民等留日学生已经抛弃了这些文献。他们所依据的是在日本学校的讲义或通过日语书籍而吸收的欧美学者的最新学说。”佐藤慎一还指出:“胡汉民的情况,一般认为他是通过法政大学速成科的讲义而得到有关国际法的新知识的,但在《排外与国际法》一文中出现的学者,如高桥作卫、寺尾亨、威斯特历(J.West-lake)、李斯德(Franz Von Listz)、玛尔丁(Maptehe)等,这些人名在上一辈的文章中根本看不到。不仅仅是所依据的学说发生了变化,分析国际关系所用的术语本身也发生了很大的变化。”

 

在“国际法”一词经由日本传入中国之先,中国人对世界的理解经历了从“天下”到“万国”观念的转变,这是从丁韪良以《万国公法》翻译美国法学家惠顿的《国际法原理》开始的。《万国公法》传入日本后,对这一译词并未加改动,直到19世纪70年代,才开始有人将International Law译为日文汉字的“国际法”。

 

20世纪初,“国际法”一词在日本学界大为流行并被中国留学生传入中国。佐藤慎一所言的研究,即反映了20世纪初中国留学生接受日本法学教育的史实。只是,佐藤慎一虽关注到胡汉民国际法思想的来源,但所言不详,亦未做具体的阐述。

 

胡汉民190410月进入日本法政大学速成科学习。在他求学期间担任国际法课程讲授的是日本法学家中村进午,胡汉民的国际法知识也多受教于他。法政大学从其前身“和佛法律学校”时期便保持一个传统:教师的授课内容均以“讲义录”的形式出版发行,以供学生研究参考。专为中国留学生开办的速成科,各门授课亦以《法政速成科讲义录》的形式连载发行,这批讲义录至今保存在法政大学档案馆,虽不完整,但对于了解当时中国留学生的学习情况无疑可以提供重要参考。

 

中村进午讲授的《国际公法》分“平时国际公法”与“战时国际公法”,前者主要讲授作为国际法主体的国家的构成要素、种类、权利、义务关系以及外交官、条约等。战时国际公法主要讲授战争发生时的国际法问题,包括战争外的争议、战争的定义、种类、直接效果、宣战、交战者、俘虏、病者伤者及死者、间谍、军使、敌国财产、战时占领、攻围与炮击、陆战禁止方法等。

 

中村进午的这部讲义,在当时还被速成科留学生润色整理,收入多部法政丛书出版,对当时中国国内的国际法教育与知识普及影响甚巨。不仅如此,佐藤慎一提到的高桥作卫、寺尾亨以及胡汉民在文章中提到的法学家秋山雅之介、松原一雄等亦是法政大学的国际法教授,当时他们给学生上课的讲义已公开发行,为中国留学生提供了很大便利。

 

另一方面,中村进午在讲授国际法讲义中,对世界国际法学界有重要影响的学者及其著作都有详细介绍,尤其对日本的国际法学者,更是特意推介,像法政大学的前辈学者高桥作卫、秋山雅之介等,着墨甚多。此外,中村进午非常注重学术史的梳理,这对留学生了解国际法史有很大助益,当时一则介绍中村进午著作的广告评价说:“靡不条分缕析,且于名人学说、各国近事尤多旁征博引,足资考镜。”

 

胡汉民在文章中常提到和引用的国际法学名家,在中村进午的讲义中倶有介绍和评论,有些论断还直接被胡汉民采用,如其在介绍19世纪以后的国际法学者时提到的两位英国国际法学者霍尔(18361894)和韦斯托赉克(即胡汉民文章中的威斯特历),中村进午的讲义中对以上两位国际法学者的作品在日本的翻译情况作了详细介绍。此外,有几位国际法学者,其论著在当时已有中文译本,胡汉民亦可能早有接触。如霍尔的A Treatise on International Law4th ed.OxfordClarendon Press1895)由丁韪良编译、綦策鳌笔述出版。此书在当时亦由北条元笃、熊谷直太郎翻译为日文,1903年国内东华译书社又据此版本转译成了中文。德国国际法学者李斯德的书Das Volkerrecht Systematisch DargestelltBerlinO.Haering1898)在当时也已有中译本。另有胡汉民文中提到的罗连士,即为英国国际法学家Thomas Joseph Lawrence18491919),他的著作A Handbook of International Law也在1903年由林乐知、蔡尔康翻译成中文。

 

胡汉民对国际法的关注,始于《民报》时期他就读法政速成科前后。胡氏正是通过法政大学详细的授课和广泛的课后阅读,吸收了当时世界前沿的国际法知识和理论,对于著名国际法学者的论著、观点也都有较全面的了解。此后,胡氏开始自觉地将所掌握的新知用于观察现实外交并对之作实际的应用,借助《民报》发表了一系列时评和专题论文,阐述革命派崭新的世界观和国家观。

 

  胡汉民主权国家论与国际法教育之关系

 

同盟会主要成员共同商讨、胡汉民执笔的《民报之六大主义》,可谓《民报》政治立场的宣言书和纲领性文件。但此文对于谋求“主权国家”未能展开论述。因此,《民报》从第4号开始,连载了胡汉民的《排外与国际法》一文,胡汉民借助此文对革命派之主权国家观念作了透彻翔实的阐说。

 

此文的写作,胡汉民自言有两大动机:一是向列国澄清中国之排外并非只是野蛮,维护主权之排外乃民族革命的重要组成部分;二是驳斥以梁启超为代表的立宪派“革命必然会招致瓜分”的论调,宣扬革命独立恰恰可以免遭瓜分。具体内容涉及领土主权、国家平等权、国家独立权、国家自卫权、干涉、条约。这六个方面均为国际法学上的重要论题。就胡汉民所述来看,主权问题与条约问题更为重中之重,处处体现了他对国际法知识与理论的应用。

 

1、关于领土主权

 

领土、主权、人民,是国家成立和存在的三要素。领土主权完整与否决定一国之存在状态。胡汉民首论领土主权,正符合国际法理论的基础和渊源。关于领土主权之源起,胡汉民说:“古代有世界主权之观念,而无领土主权之观念。领土主权之名词,自封建盛时发生,而遂为今日国际法之基础。国际上一切权利皆根本之。然封建时代以领土主权与财产权混视,领土为君主财产而各国闲有以土地赠予相续之事。”关于领土主权的取得,胡汉民列出两点原因:原始获得、传来获得。原始获得包括先占、增添、时效三种;专来获得包括赠予、交换、遗言相续、征服四种。

 

胡汉民对领土主权的介绍,与中村进午国际法讲义中的表述如出一辙。中村进午讲道:“太古时代,殆无国家之观念,至于中古封建时代,虽有国家之观念而缺法律上之性质,不知统一之观念,为国家所必要。且以土地为君主之所有物。故今日之国家,虽以统治权而活动,而中古之国家,其活动非以统治权,乃以私法上之权利(即因所有权而活动),即当时以君主为土地所有者之观念,与今日以君主为行使统治权于土地上之观念,全相反也。

 

今日所有权人民有之,而国家有最高之权力。最高之权力,犹主权也。国家因此而立于人民所有权之上。而国家有此权力,非私法上之所有权,为公法上之权利。是故中古以所有权与统治权混视,人民欲使用土地,当借自君主。”关于主权之取得,中村进午的分类如下:得自天然者(先占、自然增值);得自传继者(交易、买卖、赠予、割让、占领及租借)。

 

对比上述所论,关于“主权”的源起,胡汉民可谓直接撷取了中村进午讲义中的论述;关于“主权之取得”,双方分类也并无大异,只在遣词翻译上有“传来”“传继”“承继”之别,这种一个术语有多个译名的现象在当时非常普遍;就具体内容而言,胡汉民所举“先占”“增添”“赠予”“交换”“征服”几项倶已包含在中村进午的分类中,只“时效”“遗言相续”为胡汉民所另加。

 

在对领土主权的源起、取得作出说明后,胡汉民又作了两点评论。首先,关于“版图获得”。胡汉民指出,很多学者将“版图获得”放在“领土”要素(领土、人民、主权为构成国家的三大要素)下讲解说明,其实有所不妥,因为土地的得失实关涉到“主权”问题。

 

他进一步解释说:“即如领土割让,非块然土地之割让也,其行使于领地之主权之割让也。如一物之让与,以法律言之,即对此物之所有权之让与也。故离于主权,则领土之获得丧失,皆无意味。”其次,关于“主权延长”。胡汉民引述威斯特历的观点:“延长属于国际社会之国家主权者,以国家社会之认识为必须之条件。而野蛮土人之意向,国际法所不问也。故新世界发现以来,野蛮人栖住之地,殆视若无所有者同科也。”威斯特历认为野蛮人没有政府、没有代表,这是野蛮与文明的区别标志。

 

对于亚洲诸国,威斯特历认为除一二例外,是与欧洲人平等均享有国际法权利的。胡汉民借用威斯特历的观点,是将清王朝放在国际社会体系中指出当时其统治下的中国之国际地位。

 

中村进午在涉及“领地主权取得之原因”时说:“领地主权取得分为二:曰原始的取得,曰承继的取得。至领地主权之取得,与领地之取得,乃异名而同其实,可不谓其取得之原因之如何。即谓取得领地主权者,虽外国所有领地主权之全部或一部,而自国际法上之法理言之,则为取得无主之土地。或外国所领之土地,以自国固有之主权,延长于其上者。”

 

胡汉民阐发了中村进午的观点。“版图获得”表面看是领土取得,实质是主权之转移;“主权延长”从法理而言,如同“取得无主之土地”,即如威斯特历所言对于野蛮人“视若无所有者同科也”。胡汉民据此认为,清政府统治的中国,虽名为主权国,然而其权利之失,与野蛮人相比无多大区别。

 

2、关于条约

 

对于条约的论述在胡汉民《排外与国际法》一文中尤属重中之重。因为条约是引发中国国民排外感情的主要因素,也正因条约的存在,致使中国国民不能主张自国权利。义和团运动后,革命派知识分子对外观念发生显著变化,认为野蛮排外并不能起到收回利权的功效,反而会招致更大的主权损害,唯有借助国际法据理力争才是正途。为达此目的,首先必须研究因条约而割让的权利能否恢复以及怎样恢复。胡汉民讲到两点:一、当知条约之为物及其效力;二、当知条约变更、消灭之由。

 

首先,对于条约的定义。胡汉民解释说,条约乃“国家与国家之合意也。详言之,则‘二国或数国以有全权代表其国家者,就结约当时之状况,规定当事国家一切之问题利益及相互之关系、要式(谓须一定之方式文书)之合意也'”。中村进午的《国际法》讲义如此解释:“所谓条约者,谓国家间之意思合致,而以文字表示者也。故(甲)必以文字表现,而口头之约束非条约(乙)必为国家间之意思合致。”

 

从对条约的定义来看,两人的表述大同小异,几个主要因素国家、合意、书面形式倶有包括。只是翻译用词稍有区别。如胡汉民在定义中所用“合意”即为《讲义录》中稽镜的翻译,在陈时夏的笔下,则译为“意思合致”,到具体解释条约要素时,胡汉民又用了陈时夏的“意思合致”一词。

 

其次,对于条约包含的要素。胡汉民论述了条约所包含的五条要素:1、为国际法上主体(国家);2、为代表者;3、为意思之自由合致;4、目的之适法可能;5、为批准。这与中村进午讲授的条约要素如出一辙:1、意思;2、互相合意;3、主权;4、代表者之权限;5、批准;6、目的之合法(适法)。对条约要素的介绍,除了中村进午所认为“不言自明”的要素——“意思”被胡汉民舍弃外,其余几点直接采用。如胡汉民笔下的条约要素国际法主体(国家),从内容表述来看即中村进午所讲“主权”,只是中村进午对于主权中的“一部主权”讲解,胡汉民放在了其第四项“目的之适法可能”中。

 

第三,关于条约的效力。有关条约的效力,胡汉民从国际法与国内法的关系、权利义务关系以及条约之约束力三方面说明。他首先言道:“国际法既确定为国家负遵守条约之义务矣,即国法学论者亦谓国际法规,同时为国家自身之法规,国际法上条约之效力,与国法上之效力无有区别。于国际上完全有效之条约,亦必为国内可得而执行者,国法上不能执行,则于国际上亦未为完全成立。”这里胡汉民指出国际法的效力与国内法的效力相等同,国际间条约一旦签订,必须像遵守国内法一样执行。

 

至于条约何以有不得不遵守之约束力,胡汉民列举了国际法史上诸种学说,如德义之义务、自然法之义务、自由意志之效力等,“然不若以属诸国际团体概念者为当。国家为国际团体之一分子,有守国际法规之义务”。中村进午在涉及此问题时讲到:“或谓条约之成,其效只及于国际法,就国(内)法以言,尚可视为无效。如国家与他国订赔款条约,苟其国无款可赔,非无效而何?纵令有款可赔,而议会不协赞之,又将如何?为此说者,虽不无所见,然当知此非国际法应议之问题,何则?国际法所定,只知国家有应实行所订条约之义务也,使议会不协赞,而不能支出赔款,国家自不能不负背约之责任也。”“夫约之定也,以国家之意思定之,若不遵从,即有害万国之秩序,国家苟念及此,乌有不履行者?”

 

对比胡汉民与中村进午的论述可见,胡强调国际法条约效力等同于国内法效力,具有强制执行的特点。然而,毕竟两者有区别,国内法以国家有最高统治权,并执行法令。而条约为国家与国家间所定,没有凌驾于国家之上的权力其执行是否具有正当法理?此问题在中村进午的《国际公法》绪论部分即有对国际法是否为法律的专门探讨。

 

胡汉民论述国际法效力起源所解释“然不若以属诸国际团体概念者为当。国家为国际团体之一分子,有守国际法规之义务”,也为中村进午所论及:“至命其遵由,出于维持国家秩序之观念。盖国家为国际团体之一员,有遵守国际法之义务。”

 

第四,关于条约的消灭。胡汉民把条约的消灭归纳为两方面的原因,一为条约本身的原因,二为条约以外的原因。条约本身的原因有三种情况:1、条约之有效期限已满;2、条约之解除条件发生成就者;3、条约上之义务履行已终。条约以外的原因则包含:1、当事国双方合意而废止者;2、当事国一方明言放弃其权利者;3、至于不能履行者;4、战争之开始。中村进午讲道:“学者谓条约消灭之原因,大别有二,即一由事实上之原因,一由法律上之原因。”

 

其中,伊爱林克谓条约消灭之原因有八种:1、履行;2、时之经过;3、告知;4、解除条件之成就;5、合意;6、目的物之消灭;7、主体之消灭;8、缔结条约时之状态生根本的变化。盖思尼认为条约消灭的原因:1、以继续行为为目的之条约,因履行其约束时消灭;2、为解除条件附之条约,因其条件之成就而消灭;3、定有期间者,因其期间到来而消灭;4、为片务条约时,因权利者抛弃其权利而消灭;5、合意。弥尔顿之说:1、因合意而消灭者;2、因片意而消灭者:(1)因绝对的片意而消灭者。(2)因相对的片意而消灭者;3、因无意而消灭者。

 

对比可见,中村进午课堂上详实的讲解,为胡汉民理解条约诸问题提供了丰富的资源。从胡汉民的解释来看,将消灭原因分为条约本身和条约,似更明朗,但内容并未越出中村进午的讲义所述。

 

  胡汉民主权国家论的特色及局限

 

上文所述,胡汉民的主权国家论受到中村进午的很大影响,而中村进午本人的国际法观又反映了当时国际法由传统向现代转变过程中新旧杂糅的样态,也潜藏着挥之不去的逻辑与现实困境。加之当时中国所面临的复杂的内外情势,这些因素均造成胡汉民国际法思想以及主权国家论的局限性。并且,此种局限性在同时期的革命派中普遍存在,也在一定程度上影响了民国之后政府的外交政策导向。

 

1、胡汉民主权国家论的特色

 

一般认为,1648年的威斯特法利亚和会是近代国际法的起源。相比于传统国际法主要基于国际惯例而建立,近代国际法的创制更强调遵从国际公约与国际条约。尤其随着西方列强对世界大部分地区的征服,国际法强调的重点,就不再是不同国家有没有共同的人性与道德理想,而是越来越侧重于共同认可、条约义务、国际制裁等。这在明治维新以后的日本法学界亦有清晰的反映。

 

胡汉民留学日本期间,恰值日本国际法学界对于国际法的认同和讨论从“万国公法”向“国际法”转变。此种转变,不仅是翻译名称的更改,更是对国际法内涵有了全新的理解。中村进午即指出:“日本、中国,始皆名之曰万国公法。然万国犹言各国,国与国交际之义不存焉。日本期名实相符,爰改名国际公法。”“今日国际法渊源之最重者,莫如条约。”

 

此种实在论的观点,不再一味强调国际法的天然之理或是万国共遵的理想规范,而是更强调国家间的权利与义务关系。这也是胡汉民在《民报》所发出的呼唤:“权利者,法律所特认保护之特定行为也。国际上之权利,国际法上所特定保护之特定行为也。故主张国内之权利者,不可不知国内法;主张国际权利者,不可不知国际法。”然而,胡汉民对于中国主权地位的认知与主张,必然在逻辑与现实的两难困境中寻求突破。

 

19世纪中叶以后的国际法学处于“实在法”压倒“自然法”的过渡时代。自然法强调的是国际法的普遍价值,实在法则主张以势力均衡为后盾,认为国际法是欧美主权国家间的法规范,不承认非欧美国家的完整主权。对这些国家而言,国际法的适用是不可以的或不完全的。

 

此时的中国,处在弱国无外交的不利情势,中国人的主权意识越清晰、成熟,所能感受到的现实困境与屈辱也就愈强烈。正因如此,胡汉民一方面不遗余力地宣传国际法中的主权、平等、独立原则,另一方面又强调条约所规定的权利义务关系必要切实遵行,不违国际法。此种苦心其实正反映了胡汉民欲借助国际法谋求国家独立的诉求。

 

第一,他要为中国人伸张正义的“排外”行动找到合法性。在胡汉民看来,“排外”有以“仇外贱外之观念”为动机的“不正当之排外”,也有以主张本国权利为目的的“正当之排外”。而后者是基于遵守国际法的排外。既如此,中国自然可以合法地对外主张本国的正当权利。

 

第二,则是要为“革命”的合法性寻找国际法依据。在日本留学的胡汉民不会不注意日本成功摆脱不平等条约束缚、走向主权独立的历程,也自然地会联想到中国该如何独立。在胡汉民看来,既是异民族又是专制统治的清廷贵族不仅缺乏外交经验和力量,而且对废除不平等条约本身缺乏兴趣,这就决定了其不可能实现国家独立的目标。既然如此,革命派推翻清廷统治,解放旧中国,建立一个以民意为基础的独立自主的新国家也便在情理之中。

 

为此,原来与列强签订的不平等条约,新的革命政权便仍要一应遵守,因为按照国际法原则,这些条约虽然不平等,但也采取了相互同意的形式,不能断然否定其效力。佐藤慎一对此曾指出:“各国相互缔结条约,由此而产生的各国之间如同网眼般的权利义务关系的总体,就是他所构想的国际社会的基本景象。”这也正是胡汉民主权国家论的特点所在。

 

2、胡汉民主权国家论的局限

 

胡汉民借助国际法,将中国谋求独立、平等的主权诉求与“革命”的合法性相关联,对于未来中国外交态度的取向,亦主张遵循国际法的原则,一方面伸张其权利,逐步废除不平等条约,另一方面也切实履行“国际团体一分子”应尽的义务。

 

从对胡汉民主权国家论的分析,我们也显然能够看到,他对国际法的理解多少抱有了一些过度乐观的期待。而且,此种期待在当时革命派中是广泛存在的。至于其原因,在佐藤慎一看来与革命派对于国际法的推崇不无关系。孙中山1896年在伦敦被中国公使馆非法监禁,后英国外交部以侵犯英国主权为理由对中国公使馆提出严重抗议,孙中山很快被释放。

 

此事过后,有留学生从国际法的角度,将这一事件作为“不引渡政治犯的原则”的例子来理解,很大程度上可以说是出于革命派对国际法作用所产生的乐观期待,其实胡汉民对国际法的乐观态度,更直接地可能是受到日本利用国际法成功修改不平等条约这一事实以及中村进午国际法教育的影响。中村进午说国际法者,国与国交际时确保其生存之法律。”既认国际法为法律,国际社会自当以其为行为准则,共同遵守。此种对弱国抱有同情之心的国际法观在胡汉民文章中正可反映出来。

 

事实上,就清末十年的内政外交情势来看,无论是革命派还是立宪派,乃至于清政府,都已经逐渐意识到国际法在维持和协调国家间关系中的重要性。清末新政一定程度上即可看作是清政府再建统治权威、维护国家主权以图加入“文明国”的努力。革命派虽然明白不平等条约的不合理本质,但为了避免清政府与列强勾结,只有迫不及待地承认列强在华既得利益。此种屈服既有迫于现实处境的无奈,也有胡汉民等革命派对国际法认识的不足,且这种局限性影响到民国初期的外交政策。1912年孙中山在临时大总统就职宣言中宣称:“临时政府成立之后,当尽文明国应尽之义务,以期享文明国应享之权利。满清时代辱国之举措与排外之心理,务一洗而去之。与我友邦益增睦谊,持和平主义,将使中国见重于国际社会,且将使世界渐趋于大同。”我们联系此后民国政府废除不平等条约、争取国家独立的艰难历程,更不难看出国际法的应用与起效端赖一国自强,尤其是需要建立一个强有力的中央政府,在此基础上方可谋求“文明国”主权平等的国家地位。

 

胡汉民身处新旧社会的过渡时代,站在民族主义的立场,力图用新知识、新规范谋求未来中国独立自主的国际地位。他设想通过革命手段推翻清廷、更新内政,逐步废除与列国的不平等条约。他以国际法为理论支撑构筑起来的主权国家观念,强调国家间的权利义务关系,尽管在具体认识上有其不足和局限,但却反映了革命派知识分子良苦的“救国”之心,一定程度上也代表着先进中国人在推动国家走向文明世界的征途中又前进了一大步。

 

 

作者为河南大学历史文化学院近代中国研究所讲师。原文载《史学月刊》2017年第8期,注释从略。



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